代理词

尊敬的审判员：

福建扬都律师事务所接受本案原告朱**委托指派我担任其与被告劳动争议一案的代理人，现根据本案的焦点和事实发表如下代理意见。

一、被告应当向原告支付拖欠的工资。

2015年2月份，原告依照双方约定提供了劳动，无任何违反劳动法及相关法律的行为，但被告却拒绝支付2015年2月份工资3202元，被告的行为已违反了《劳动合同法》第30条第1款规定：“　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，故，被告应当支付拖欠的工资3202元，被告抗辩原告没有按约定办理手续故未发放其工资，明显不能成立，支付工资是用人单位的法定义务，不因其他原因而免除，依据《工资支付暂行规定》第6条第3款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”可见，是否支付工资及工资总额的举证责任在被告，被告应提供相应的证据否则应承担举证不能法律后果。

二、被告应当向原告支付解除劳动关系经济补偿金。

（一）关于原告入职时间的举证责任，依法应由被告提供证据予以证实，否则应承担不利于其的法律后果。

依据《劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释【2001】14号）第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”可见，建立职工名册，是《劳动合同法》规定用人单位的法定义务，其中，用工起始时间也是《职工名册》的一项重要内容。职工名册及招工等级备案手续等材料等证据由用人单位掌握和控制，原告入职时间的举证责任应由被告承担，法院应要求被告提供上述证据材料，用人单位拒绝提供的，将承担举证不能的不利后果。

关于劳动者的入职时间，不能够以劳动合同约定的起始日期为准。劳动合同约定的起始时间只能说明该份劳动合同约定的起始时间，并不能说明这个起始时间就是劳动者的实际入职时间。可能劳动者的入职时间在前，当然也有可能劳动者的入职时间在后，故，在原、被告对入职时间双方争论不下的情况下，应以劳动者陈述为准。

（二）根据原告提供的证据，被告存在未及时支付劳动报酬和未依法为原告缴纳社会保险费的行为，被告依法可以解除双方的劳动合同，并要求解除劳动合同经济补偿金。

原告入职时间为2001年2月，被告直至2011年6月才为原告缴纳养老保险，2010年4月才为原告缴纳工伤保险，2011年4月才为原告缴纳医疗保险，2014年10月才为原告缴纳生育保险，至今未为原告缴纳失业保险，被告的行为已违反了《社会保险法》第58条规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。” 且被告在未依法解除与原告劳动关系的情况下，擅自停止缴纳已为原告办理的工伤、养老、生育、医疗保险，被告停止缴纳社会保险的行为，已侵犯了原告合法权益且违反《劳动同法》第38条第1款第3项规定，且被告未依法及时支付劳动报酬也违法了《劳动合同法》第38条第1款第2项规定，依据《劳动合同法》第46条第1款第1项规定，被告应当向原告支付经济补偿金，结合《劳动合同法》第47条规定，被告应支付原告经济补偿金3202元×14个月=44828元。

本案的实际情况是原告2001年2月应聘到被告处工作，与被告的劳动关系已持续14年之久，根据《劳动合同法》第47条第2款规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”，原告并不属于月工资高于漳州市上年度职工月平均工资三倍的劳动者，则原告在主张经济补偿金时不受12年的限制，故，原告的经济补偿金应为44828元（3202×14个月），原告该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第6条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”，鉴此，原告增加的经济补偿金应当合并审理，被告违反劳动合同法规定，扣押原告焊工操作证依法应予以返还。

（三）根据《劳动合同法》第35条规定：“ 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。”从被告提供的证据《内部联络单》：可以看出，被告与原告协商一致并形成书面的变更劳动合同的协议，就将原告调至型钢合成车间一线岗位，存在擅自变更工作岗位的违法行为，依据《劳动合同法》第38条第1项规定及第46条规定，原告依法可以解除双方的劳动合同并要求被告支付经济补偿金。

被告抗辩称按照双方签订的劳动合同第4条规定原告应服从调配，被告不存在擅自变更问题，该观点不能成立，首先，该条款系格式条款，被告尽到醒目提醒的义务，该格式条款应认定无效，其次，依据《劳动合同法》规定，工作内容和工作地点是劳动合同的必备条款，目的在于保护劳动者两手相对稳定和可预期的劳动报酬，并能在相对稳定的工作岗位上从事自己愿意从事的工作，如果允许劳动合同约定用人单位 可以随意调整工作岗位，将意味着劳动合同中“工作岗位（工作内容）”等的条款成了可有可无的 条款，更为严重的是调整工作岗位后的工资待遇往往随之发生变化，被告的行为就是为了达到逼迫原告主动辞职或者达到不支付经济补偿金的目的，且依据《劳动合同法》规定，变更劳动合同应当经双方协商一致并形成书面形式的规定，被告劳动合同第4条的规定，显然排除和剥夺了原告协商变更合同的决定权，是无效的。

（四）被告存在违法解除劳动合同的行为。

被告作出解除（终止）劳动合同通知书，解除与原告的劳动合同，被告行为违反了法律规定，因被告存在拖欠工资及未依法缴纳社保及擅自变更工作岗位的违法情形，原告当时已提出劳动仲裁，不存在旷工问题，且被告得举证证明原告的行为违法了公司的《员工奖惩管理规定》（下称“规定”），但截止目前原告都不知道公司有规定的存在，依据《劳动合同法》第4条第2款：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”和该条第3款规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”，该规定表明，公司的规章制度必须经过工会或全体职工协商讨论确定，被告未依法进行协商及履行告知或公示的义务，该规定依法对原告没有约束力，被告依此作出旷工的决定，并以此解除双方的劳动关系，明显违反了法律规定，原告可以依法要求被告支付经济补偿金。

以上代理意见请合议庭予以考虑并采纳，谢谢！

委托代理人：沈秀珠   律师

福建扬都律师事务所

二〇一五年八月十八日