【审理法院】：芗城区人民法院

【被告物业公司委托代理人】：杨清江、沈秀珠

【案情简介】：原告系某小区业主，被告为该小区提供物业管理服务， 2014年*月*日2时许，原告的亲属与人发生纠纷，直接侵权人王某等人尾随原告亲属进入小区寻找，后在停车场内发现原告亲属，直接侵权人王某等人追赶原告亲属至该小区某栋楼墙边，共同殴打原告亲属致原告亲属死亡，原告起诉要求物业公司赔偿原告经济损失10万元。

【代理思路】：1、本案原告已经与直接侵权人达成调解协议，且物业公司作为安全保障义务人，不存在过错，物业公司依法不应承担补充责任。2、物业公司在履行物业服务合同过程中，并不存在违约行为，且原告家属死亡的事实并非物业公司造成的，其以物业公司违反合同安全保障义务为由要求其承担补充责任缺乏事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。3、被告漳州某物业管理有限公司某物业管理处不具有法人资格，不具有诉讼主体资格，应依法判决驳回对漳州某物业管理有限公司某物业管理处、福建某物业服务有限公司的诉讼请求。

【裁判结果】：驳回原告的诉讼请求，后原告不服提起上诉，二审驳回上诉，维持原判。

 附：本案代理词

福建扬都律师事务所

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（2016）闽都律民代字第366号

  代　　理　 词

尊敬的审判员:

福建扬都律师事务所依法接受被告漳州某物业管理有限公司某物业管理处、福建某物业服务有限公司的委托，指派律师杨清江、沈秀珠担任其诉讼代理人，参加本案的诉讼活动。为了履行律师职责，依法维护当事人的合法权益，现根据法律和事实，提出以下几点代理意见：

一、被告漳州某物业管理有限公司某物业管理处不具有法人资格，不具有诉讼主体资格，应依法判决驳回对漳州某物业管理有限公司某物业管理处、福建某物业服务有限公司的诉讼请求。

1、被告漳州某物业管理有限公司某物业管理处仅仅是福建某物业服务有限公司的一个内部管理部门，不具有法人资格，不具备承担法律责任的主体资格，何来与福建某物业服务有限公司承担连带责任的说辞，因此，原告的请求没有事实和法律依据，应依法判决驳回对漳州某物业管理有限公司某物业管理处、福建某物业服务有限公司的诉讼请求。

2、原告在庭审结束前，变更诉讼请求只请求福建某物业服务有限公司承担责任，不符合法律规定，应驳回其诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合同并审理的，人民法院应当合同并审理”，该规定只规定了增加诉讼请求可以在庭审辩论结束前提出，并没有规定变更诉讼请求作出规定，故变更诉讼请求依然要适用《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第34条第3款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”，故，原告在庭审结束前提出违反了法律规定，应依法判决驳回其诉讼请求。

二、被告已合理履行安全保障义务，对原告遭受的损失不应承担责任。

1、原告在庭审时已经向法院举证了一系列证据如某小区平面图、巡逻签到记录、秩序维护部值班及交接班记录表证实被告已经按照所收取的物业费的标准提供安全保障义务，原告认为巡逻记录是被告单方记录的，没有经过业主或业主委员会的确认，故无法成立，该辩称没有依据，被告是按照相关规定进行巡逻的，该巡逻工作由保安进行，业主或业主委员会不可能也无法与保安共同进行巡逻，自然只能由保安进行巡逻记录。原告又辩称被告没有监控系统，导致无法提供破案线索，明显与事实不符，相反正是被告的监控录像给公安机关提供了破案线索，况且原告并没有证据证实被告有未尽到巡逻职责、保安制度不健全、监控不到位等情况，故应依法认定被告尽到了谨慎和善良管理人的管理义务。

2、被告的保安人员巡逻时没有发现犯罪分子，并不等于没有尽到保卫职责。

物业公司的保安不是警察，也不是保镖，不能将警察和保镖的义务强加于保安，保安业务属于服务性质，即使是公安机关也不可能完全防范和制止违法犯罪行为的发生，因此，物业服务中的安全保障服务应理解为是为物业使用创造方便安全的条件，以及对物业服务区域内的公共秩序和公共安全提供防范性服务，这种义务更多的是一种注意、警戒、防范义务，并不能完全保证业主财产和人身权益不受损害，只能降低这种风险发生的可能性和比率。从原、被告均有提供的刑事判决书中，可证实原告的亲属死亡位置处于38幢围墙边，该位置根据直接侵权人王*亮陈述，属于阴暗的地方，在围墙边种了几棵大树，故，死者死亡位置是很难发现的。该刑事判决书中，证人赵某（死者表哥）和证人刘某（死者父亲）均证实，事发当晚，他们均有在小区寻找死者，其中死者父亲刘某打了十几个电话都没接通，他还在楼下看了一下，没有发现什么异常情况，就回家睡觉了，死者家人通过电话及自己寻找都没发现死者，且被告保安在值班时并没有接到任何异常的电话，故，被告保安人员巡逻时没有发现也是符合常理的。

3、被告已依照有关规定，严格履行其应尽的安全保障义务，即不构成以不作为方式之侵权行为。

本案中被告收费为每月每平方米0.4元，服务等级标准为五级服务，如果要求五级收费标准的物业公司对业主的人身和所有在小区内的物品承担安全保障义务，则明显加重被告的责任，扩大其承担的义务范围。况且，该服务标准所对应的服务，只要求被告每12小时对重点区域和重点部位巡查一次。被告根据小区实际情况制定了巡逻路线，被告自1998年开始管理小区，在管理的十几年间从未发生过突发刑事案件，足以说明被告的巡逻制度是合理的。

已生效刑事判决书中直接侵权人王某、陈某的陈述均可反映的事实是：被告保安人员对出入人员进行必要询问，被告有24小时主要出入口的门岗制度，根据被告提供的证据可以证实被告有24小时主要出入口的门岗制度及被告每1小时进行保安巡逻一次的制度，被告的保安工作已达到了正常防范性安全保障义务的要求，被告已经尽到了谨慎和善良管理人的义务，原告家属的死亡系第三人侵权所致，被告保安行为的履行与否亦非刑事案件发生的直接原因，被告的行为与损失结果之间没有因果关系，故被告对原告的损失不应承担责任。

三、原告已经得到足额赔偿，被告依法不应承担补充责任。

从广义上来讲，补充责任属于不真正连带责任的一种，但补充责任又有其存在的特殊性，补充责任中受害人在行使赔偿请求权时，必须先向第三人行使，在寻求第三人不得足额赔偿时，进而向未尽安保义务的义务人行使，而此时的赔偿请求权是有限度的，即在能够防止或阻止所受伤害发生的范围内承担。《侵权责任法》第37条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款，也做了相应的规定。根据以上规定和补充责任的法理定义，在第三人明确的情况下，应直接由第三人承担责任，只有在第三人不能确定的情况下，未尽到安全保障义务管理人才承担补充责任，且承担补充责任范围为“在其未能防止或制止损害范围内承担”，具体到本案，本案中直接侵权人的第三人是明确的，原告也已经与直接侵权第三人达成和解协议并实际履行，该事实有生效刑事判决书予以证实，原告庭审中也承认已得到70万赔偿，足以说明原告的损失已经得到足额赔偿，若原告认为其损失大于其已经实际从侵权第三人处得到的赔偿，则超过70万部分应视为原告自愿放弃向第三人主张赔偿，现原告对其放弃部分的损失向答辩人主张补充责任，明显与法律规定不符，故，原告要求被告承担补充责任没有事实和法律依据。若判决由被告承担补充责任，因原告自愿放弃对直接侵权人的第三人主张其他赔偿金额权利，将导致被告承担补充责任的部分，无法向直接侵权的第三人追偿，这对被告是极度不公平的，也侵犯了被告的合法权益。

三、本案事故纯属突发事件，被告无法预测也不能预测应认定为合同法规定的不可抗力，被告对此不应承担责任。

《合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据上述法律规定，违约方赔偿损失不得超过预见或者应当预见违反合同的损失，原告交给被告的物业管理费仅为384元/年，违约方能预见的违约损失一般低于合同金额，现原告要求赔偿10万元损失已经远远超过被告所能够预见的损失范围。更何况被告根本预见不到本次事件的发生，本次事件应属合同法规定的不可抗力，被告对此不应承担责任。

以上代理意见请法庭予以充分考虑并采纳！

福建扬都律师事务所

律   师：杨 清 江

律   师：沈 秀 珠

  二〇一六年八月二十九日