案例来源：鄞州法院网

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        针对该案例作者总结如下：“恶意的、对公司具有损害性”的行为，根据《公司法》第148条第1款第5项规定：“ 董事、高级管理人员不得有下列行为：……(五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;”，主要指“谋取公司的商业机会”，如若公司放弃商业机会或者第三人不愿和该公司合作的，公司高级管理人员获得商业机会不属于“谋取公司的商业机会”，则公司高级管理人员的行为即非“恶意的、对公司具有损害性”的竞业行为，公司无归入权和请求赔偿权。

【裁判要旨】

　　一、公司放弃商业机会或者第三人不愿和该公司合作的，公司高级管理人员获得商业机会不属于“谋取公司的商业机会”。

　　二、公司高级管理人员非“恶意的、对公司具有损害性”的竞业行为，公司无归入权和请求赔偿权。

　　【案例索引】

　　一审：宁波市鄞州区人民法院（2007）甬鄞民二重字第2号（2007年12月20日）

　　【案情】

　　原告：宁波市科技园区新华信息技术有限公司，住所地宁波市科技园区院士路创业大厦317、318室。

　　法定代表人孙云福，董事长。

　　被告：徐利建，男，1975年8月3日出生，汉族，浙江万里学院教师，住宁波市高教园区学士路199号。

　　被告：徐利辉，女，1972年10月5日出生，汉族，原宁波新华利邦信息技术有限公司股东，住余姚市余姚镇舜南新村10幢103室。

　　被告：宁波交通投资控股有限公司，住所地宁波市百丈路168号国际会展中心A座24层。

　　法定代表人余华，总经理。

　　宁波市鄞州区人民法院经审理查明：原告是一家从事“计算机软件及网络系统工程开发、信息技术咨询”等业务的科技公司，成立于1999年6月14日。

　　2003年6月2日，万达公司和交投公司签订《宁波交通信息网络系统开发合同书》一份，合同载明交投公司的应用软件开发、售后服务和系统集成的项目由万达公司开发，但万达公司与原告合作共同承担该项目，合同总标的额为147万元，该项目的完成期限为合同签订日起200个工作日。签约后，交投公司向万达公司付款735000元。同日，万达公司与原告签订《宁波交通信息网络系统应用系统开发及维护合同书》一份，合同载明万达公司与原告共同承担《宁波交通信息网络系统》项目，该项目建设任务包括应用软件开发、售后服务和系统集成，万达公司承担系统集成任务，原告负责承担应用软件开发和售后服务。合同履行后，原告可以得到款项108万元。签约后，原告开始此项目软件的开发，万达公司向原告付款共计540000元， 

　　从2004年3月至11月份，被告徐利建至原告处担任公司负责人并向原告领取工资。至2005年6月，被告徐利建作为原告公司负责人行使有关公司事务的审批工作。

　　2004年10月9日，原告与万达公司签订《关于<宁波交通信息网络系统应用系统开发及维护合同>终止协议》一份，协议约定：双方自2004年10月9日起终止履行于2003年6月签订的《宁波交通信息网络系统应用系统开发及维护合同书》；双方不再主张原合同所涉的各自的权利、责任和义务；双方同意原合同项下已履行部分互不返还，尚未履行部分不再履行，互不承担连带责任。

　　2004年10月10日，交投公司与万达公司签订《关于<宁波交通信息网络系统应用系统开发及维护合同>终止协议》一份，协议约定：双方从协议签订之日起终止履行于2003年6月签订的《宁波交通信息网络系统开发合同书》；双方不再主张原合同所涉的各自的权利、责任和义务；双方同意原合同项下已履行部分互不返还，尚未履行部分不再履行，互不承担违约责任。

　　此后，原告法定代表人孙云福和徐利建及宁波交通局原纪委书记金惠亮协商如何处理该项目的后续开发工作。金惠亮在宁波市中级人民法院对其所作的调查笔录中陈述，因孙云福无力开发该项目，要求退出，徐利建表示同意开发，故三方达成由徐利建继续开发的口头协议。

　　此后，交投公司与新华利邦公司签订《宁波交通信息网络系统项目变更补充开发合同书》，合同约定：鉴于本项目的应用软件部分是新华利邦公司所开发，且在用户方与万达公司终止合同的情况下，愿意承担本项目开发的所有任务，积极推进本项目的建设，交投公司决定将本项目委托新华利邦公司承担，包括应用软件开发、系统集成、应用培训和售后服务的全部任务，项目的总费用为74万元，合同载明签订日期为2004年10月13日。交投公司分别于2005年6月1日和8月1日向新华利邦公司付款共计62.2万元。

　　2005年10月10日交投公司又发表声明一份，说明交投公司与万达公司合同终止至2005年初，整个交通信息项目系统开发工作基本上处于停顿状态，为保证整体交通信息系统的继续推进，该公司与新华利邦公司签订了合同，上述合同的实际签订日为2005年3月，合同书上的2004年10月13日并非真正的签订日，之所以将签订合同的时间提前，是为了整个系统开发工作在时间上具有连续性和衔接性。

　　2005年7月30日,该交通信息网络工程通过专家和用户验收。

　　另查明，2005年1月21日，被告徐利建、被告朱朝晖共同出资50万元成立被告新华利邦公司，其中徐利建出资90%，朱朝晖出资10%。2005年9月2日，被告朱朝晖将其在新华利邦公司的股权转让给被告徐利辉。2006年11月13日新华利邦公司注销，其债务由股东徐利建、徐利辉按出资比例承担。

　　原告宁波市科技园区新华信息技术有限公司诉称：被告徐利建在负责组织落实宁波市交通信息网络项目后续阶段，发现该项目有利可图，背着原告，于2004年10月13日以新华利邦公司名义与交投公司签订了《宁波交通信息网络系统项目变更补充开发合同书》，对此，交投公司事先并未通知原告、事后也未向原告解释。签约后，新华利邦公司向交投公司收取款项62万元（双方约定全部款额为74万元）。2005年1月20日，被告徐利建伙同其胞姐徐利辉及朱朝晖三人向宁波保税区工商局申请注册成立新华利邦公司，注册资金为50万元，其中徐利建出资90%，担任监事，朱朝晖出资10%，担任执行董事，后朱朝晖将股份转让给被告徐利辉。原告法定代表人孙云福意外听说宁波保税区注册过一家名称类同原告的公司（新华利邦公司），而向徐利建询问时，其表示不知情，当孙云福听说该公司（新华利邦公司）与交投公司签订了合同，且已从交投公司收取款项时，徐利建则表示四份合同均在其手上，其所在的新华利邦公司根本未与交投公司签订过合同，更未收过一分钱。目前从各方面收集来的证据已组成一条完整的证据链条，充分证明作为原告公司高管的徐利建的行为已违反我国《公司法》有关规定，因此其应向原告承担赔偿责任，由于新华利邦公司已经注销，作为股东之一的徐利辉也是损害原告利益的一方，其也应承担连带赔偿责任，鉴于交投公司与被告恶意串通的行为，其也应承担连带赔偿责任。为此，请求判令三被告为其对原告的侵权行为在《宁波日报》上公开向原告进行赔礼道歉；三被告连带向原告赔偿损失74万元。

　　被告徐利建辩称：原告诉讼主体资格不适格，根据《公司法》第一百五十二条规定，当公司权益受到损害时，应由公司的监事或监事会来进行诉讼活动。徐利建没有夺取原告的商业机会，没有对原告造成损失。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告徐利辉辩称：我不是原告公司高管，我也不知道原告和徐利建的关系，故要求我承担责任不合法也不合理，请求驳回原告的诉讼请求。

　　被告交投公司辩称：原告起诉主体不适格，交投公司不是原告的高管，与原告也不存在合同关系。该项目是交投公司和万达公司之间存在承揽关系，原告和万达公司存在分包关系，作为分包人的原告和作为原发包人的交投公司之间并无合同关系。交投公司作出与新华利邦公司签订合同的行为是正当的行为，没有违反任何法律规定。交投公司和新华利邦公司签订合同没有损害原告任何利益。该项目在进行了一段时间后，原告已经和万达公司于2004年10月10日解除了协议，之后交投公司和新华利邦公司签订合同，完全合法，也完全符合商业规则。原告没有权利限制交投公司的交易行为。为此，请求驳回原告对交投公司的诉讼请求。

　　【审判】

　　本案的争议焦点为：1、原告起诉主体是否适格？ 2、原告与被告徐利建之间存在什么法律关系，徐利建是否是原告公司高级管理人员（以下简称高管），被告徐利建（与交投公司的签约）行为是否违反了我国《公司法》规定的高管忠实义务，是否损害了原告的利益？如有损害，造成损失的数额为多少？ 3、徐利辉作为被告的主体资格是否适格，应否承担赔偿责任？ 4、原告和交投公司存在何种法律关系，交投公司行为是否损害原告利益，应否共同承担赔偿责任？

　　对于争议焦点1，本院认为，根据2005年10月27日通过的《公司法》第一百五十二条规定，被告所述的问题属于公司派生诉讼问题，当公司权益受到高管损害时，而公司未提起诉讼，此时，可由股东等代表公司进行诉讼，而本案中已由原告公司进行诉讼，不存在公司派生诉讼问题。故对被告徐利建和交投公司的上述辩称，本院不予支持。

　　对于争议焦点2，第一，徐利建是否是原告单位的高管？根据已经查明的事实，原告与徐利建之间虽未签订聘用合同，也无聘书，也未有书面形式的任命，但徐利建至少在2004年3月至11月份向原告领取工资，且至2005年也在行使原告单位财务方面、其他业务方面的审批职权及负责软件开发工作，故可认定徐利建曾是原告单位的高管。第二，徐利建是否谋取了本属原告公司的商业机会？1993年12月29日通过的《公司法》第五十九条只规定公司高管的忠实义务，未规定“谋取公司的商业机会”这一概念，但由于公司高管的忠实义务的内容实际上包括了公司高管不得谋取公司的商业机会等具体内容，故仍可适用1993年12月29日通过的《公司法》有关公司忠实义务的规定来处理本案，但在具体适用时可参照2005年10月27日通过的《公司法》第一百四十八条、第一百四十九条第一款第（五）项的规定。本案中，由于原告与交投公司未直接签订过合同，作为与万达公司合作方的原告，在万达公司与交投公司合同终止后，在理论上虽具有获得与交投公司再行签订合同的商业机会，但是，本院认为原告已不存在商业机会，理由是：（1）根据金惠亮的陈述，由于原告和万达公司的合同在履行中，万达公司已无力开发完成该项目，故交投公司与万达公司的合同终止，此后在商谈中，原告法定代表人孙云福表示其也无力开发，要求退出该项目，而徐利建同意开发该项目，故是原告放弃了商业机会；（2）被告交投公司表示因为原告曾与万达公司合作参与过宁波交通信息网络系统开发这一项目，但因原告不能按期顺利完成，致使原告与万达公司的合同解除。而交投公司也不满意原告原来的工作，至此，原告在该项目上已失去了交投公司对其的信任，原告在该项目上已不存在商业机会；（3）从2004年10月交投公司与万达公司终止合同，万达公司又与原告终止合同，至原告提供的录音材料中关于原告法定代表人孙云福与徐利建间进行通话的2005年8月，在这将近一年的时间里，无证据证明原告在向交投公司争取该项目的商业机会，争取与交投公司签订合同，交投公司也未向原告表示要与原告合作，而该项目又是有履行期限的项目，不可能无期限的拖延，这也说明原告在该项目上已没有商业机会。

　　即使原告并未放弃商业机会，而第三人交投公司又不愿与原告公司合作的情况下，作为公司高管的徐利建在获得商业机会后是否还需要履行一定的程序如向原告进行披露，对此，法律并未明确规定。在这个问题上，被告认为，根据金惠亮的说法，原告已放弃商业机会且已知道该商业机会由徐利建组建的新华利邦公司获得，故徐利建没必要再向原告进行披露。原告认为原告并未放弃商业机会，原告还有获得商业机会的机会，徐利建向交投公司获得商业机会后，应向原告进行披露，否则损害了原告的权益。本院认为，参照2005年10月27日通过的《公司法》第一百四十九条第一款第（五）项规定，认定高管是否谋取商业机会，只要证明交投公司已不愿与原告合作（原告也无相反证据证明交投公司的表示是不真实的），原告已经失去商业机会，从而认定被告徐利建自然获得了商业机会，并非是向原告夺取所谓的本属原告的商业机会，被告徐利建的行为并未损害原告的权益，不构成侵权。如果第三人交投公司不愿与原告合作，原告又不能拥有商业机会，在此情况下仍不容许徐利建去获得和利用商业机会的话，则是对公司高管忠实义务的极端理解，会造成社会资源的浪费。当然徐利建作为原告公司的高管,在取得该商业机会后,未向原告披露或向原告隐瞒实情,有违公司高管的忠实义务，这种做法是不妥当的，但并未对原告造成损失，故徐利建不应承担经济赔偿责任。

　　对于争议焦点３，本院认为根据以上查明的事实，徐利建并未损害原告公司的权益，故由新华利邦公司承担责任也无事实根据和法律依据，当然由新华利邦公司的股东徐利辉承担责任也无法律依据。

　　对于争议焦点４，本院认为原告没有证据证明交投公司与新华利邦公司或徐利建存在串通共同侵害原告利益的行为，且交投公司对商业机会有选择权和决定权，故要交投公司承担责任没有事实根据和法律依据。

　　为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回原告宁波市科技园区新华信息技术有限公司的诉讼请求。

　　一审判决后，各方当事人未在法定期限内上诉，本判决发生法律效力。

　　【评析】

　　一、“谋取属于公司商业机会”的司法认定

　　董事、监事和公司高级管理人员（为叙述方便，以下将三者统称为高管）忠实义务是对高管的内心道德法律化的内容，高管在任职过程中及离职后的合理期间内不得从事有损公司利益之活动，忠于公司利益，并以公司利益为最高利益。我国新修订的《公司法》，对高管的义务增加了较多内容，体现了立法者强化约束机制的意图，其不仅在公司法第一百四十八条增加了原则性条款，还在第一百四十九条对高管忠实义务进行了详细的规定，同时也规定了高管违反忠实义务后要承担的民事赔偿责任。其中第一百四十九条第一款第（五）项规定了高管不得“谋取属于公司的商业机会”。

　　什么是“属于公司的商业机会”，应该从以下几个方面来考量：一是商业机会与公司业务有关联。二是公司能够开发和挖掘该商业机会。三是第三人有给予公司商业机会的意愿或者公司符合第三人要求的条件。四是公司对该商业机会有期待利益，没有拒绝或放弃。而高管“谋取”的渠道必须是“利用职务便利”。

　　如果高管获得商业机会不是在执行职务过程中获得的，没有“利用职务便利”，而是在与执行公司职务无关的时间和场合所获得的机会，就不符合本条款的规定。如果客观上一商业机会与公司业务无关联，或者公司由于财务状况和人力资源无法开拓此商业机会，主观上提供商业机会者不愿意与公司合作，或者公司已经拒绝、放弃了商业机会的话，那么这个商业机会就不是“属于公司的”商业机会。

　　本案根据查明的事实，原告的法定代表人已经明确表示，无力开发完成此项目，已放弃了该商业机会;原告曾经参与项目开发，由于原告原因没有按时完工，使提供机会的第三人已经失去了对原告的信任，不愿意与其合作;在原告上级承包方中止与第三人合同后一年内，原告也未积极争取该商业机会，对该商业机会无期待利益，因此可以认定该商业机会不是“属于原告公司的商业机会”。

　　二、高管非恶意竞业不应承担民事赔偿责任

　　所谓的竞业禁止,是指高管不得从事其个人利益与公司利益相冲突的经营活动,如高管不得为自己或第三人经营与其所在公司同类的业务,因为不同的利益主体在进行竞争性的业务时各方的利益难免会发生碰撞,高管在二者之间选择时很有可能会选择自身利益而牺牲公司利益。为防止高管损害公司利益,各国对高管竞业行为大都予以禁止或限制。禁止或限制的范围,有的为其任职公司营业范围内的行为，有的为与其任职公司同类的业务。我国公司法第一百四十九条第一款第五项规定“未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，可以看出，我国的公司法关于竞业禁止的规定是比较严格的。

　　一些国家法律规定，违反竞业禁止义务后董事会如果不予追认的话，则高管应当向公司承担责任,公司亦因此而可以行使归入权,即公司有权将高管竞业所获收入归入公司财产。不过，两大法系的学者均认同公司法所禁止的并非高管的任何与公司有竞争性的行为，而是高管恶意的、对公司具有损害性的竞争性行为。另外，即便是此种行为，如果高管取得了公司某些机构的同意，高管对公司的责任亦可被免除，公司知悉非法竞争行为后的法定期限内不行使归入权，视为同意。

　　什么是“恶意的、对公司具有损害性竞争”的行为，从公司法第一百四十九条第一款第（五）项之规定来看，主要是指“谋取属于公司的商业机会”后进行竞业的行为。即“谋取属于公司的商业机会”必须与“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”同时存在，公司才能行使归入权和请求赔偿权。因为谋取属于公司的商业机会只是一种手段，通过自营或者他营方式开拓此商业机会获得利益才是目的。如无前者，高管没有谋取属于公司的商业机会，只是把非通过职务便利获得的商业机会自营或者他营的方式开拓，充其量只能说是违反道德义务;如无后者，高管“谋取属于公司的商业机会”就失去了客观认定标准。

　　本案被告徐利建作为原告的高管，与他人共同投资成立与所任职公司从事同类业务的新华利邦公司，应该说是违反“竞业禁止”的行为，是对高管忠实义务的违反，应当受到道德谴责，但是因为他利用的只是原告没有完成、已经放弃且不可能再取得的商业机会，对原告并不具有损害性竞争，所以法院判决驳回原告要求赔偿的诉讼请求是正确的。

　　对于“非恶意”的竞业行为，虽然公司不能行使归入权，但为了防止高管与公司争利的道德风险，笔者认为公司可以通过内部规章制度等对该行为进行限制和管理。另外，鉴于高管“恶意”竞业的隐蔽性，笔者认为，对高管竞业行为是否属“恶意”的举证责任要进行合理分配：如果高管事先进行了披露，经过股东会或者股东大会同意的话，那么公司要行使归入权，则必须对高管属“恶意”进行举证。如果高管未事前披露或者未得到股东会或者股东大会同意的话，那么公司主张归入权，高管必须证明自己的竞业行为“无恶意”。