代理词

尊敬的审判员：

福建扬都律师事务所接受本案被告陈某某的委托指派我担任其与原告黄某某、被告中华联合财产保险股份有限公司**中心支公司（以下简称“中华联合财险**支公司”）、被告舟山市普陀区**旅行社有限公司（以下简称“**旅行社”）旅游合同纠纷一案的代理人，现根据本案的焦点和事实发表如下代理意见。

一、关于能否合并审理问题

为有利于降低诉讼成本和人力成本,实现司法资源配置效益之最大化,故根据案件情况将黄某某与陈某某、**旅行社之间的旅游合同关系、陈某某与中华联合财险**支公司之间的保险合同关系合并审理具有合理性 ，大大减少了当事人的诉累，同时节约审判资源,且也未加重陈某某与中华联合财险**支公司、**旅行社的负担，故黄某某将陈某某与中华联合财险**支公司一并起诉主张权利并无不当。

二、关于保险条款及赔偿范围问题

1、中华联合财险**支公司的相关保险条款及免责条款均未送达黄某某、陈某某及投保人**旅行社，对黄某某、陈某某及投保人**旅行社没有约束力。

2、依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(二)》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款,可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。案涉免责条款属行政法规禁止性规定的情形，按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）（以下简称“保险法司法解释二”）第10条的规定：“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不成为合同内容的，人民法院不予支持”，故而人保漳州市分公司仍需履行提示义务。而提示义务应当需满足三个条件才算履行完成：案涉条款应当加粗加黑、案涉条款应当提供给投保人；案涉条款应当在保险合同成立之前或之时提供给投保人；只有满足此三个条件才意味着提示义务才算履行完毕，否则免责条款不能成为合同内容，是故按照《保险法司法解释二》第13条的规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任”，应当由中华联合财险**支公司证明，案涉保险条款在保险合同成立之前或之时业已提供给黄某某、陈某某及投保人**旅行社，否则案涉免责条款不能成为合同内容。时至今日，中华联合财险**支公司并不能提供证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。

3、本案没有超过保险合同规定的理赔范围且均为直接损失，依法应予以赔偿。

三、被告陈某某已履行了安全保障义务，依法不应当对原告黄某某的损失承担任何赔偿责任。

1、考虑到民间自由组织团体游的特点，陈某某对于出行安全多次作出口头告知提醒，此种情形下，黄某某因自身原因摔倒，陈某某知晓后立即予以询问，及时送医并支付医疗费，当黄某某的家属提出要回漳州治疗时，马上联系熟悉的团体全程护送黄某某回漳州，则不应认定陈某某未制定有针对性的安全保障措施。换言之，在合同并无明确约定的情况下，陈某某的安全保障义务存在合理限度。所谓合理限度，即不能苛责陈某某提供超出其当下经营能力和客观可能性的安全保障服务，权利与义务要保持相对平衡。具体到本案，因当时疫情的原因，很多条件都受限，若安排黄某某坐动车，无人对黄某某进行照看，何况动车票也没办法马上订到，只能选择即有人照看又能马上回漳的大巴车全程护送黄某某回漳州，所以，陈某某已经做到了符合其当下经营能力和客观可能性的安全保障服务。

2、如前所述，双方没有合同约定，那么按照《民法典》规定的诚实信用、公序良俗的原则来认定，该原则要求一切市场参加者在民事权利行使和民事义务履行中要遵循诚实商人和诚实劳动者的道德标准，在不损害他人利益的前提下，追求自己的利益，目的在于平衡当事人之间的利益，简单地理解就是要“要设身处地想到对方且尽力而为”。通过上述方法，可以正确认定当事人是否有过错及旅游经营者的救助义务是否得到了适当地履行救助义务。陈某某知晓后立即予以询问并送医并支付医疗费，当黄某某的家属提出要回漳州治疗时，马上联系熟悉的其他团体全程护送黄某某回漳州，只是受限于当时疫情客观情况，交通没有那么便捷，所以陈某某马上联系熟悉的回漳车辆全程照顾黄某某回漳州，送回漳州的时间系受伤后第2天，在当时存在疫情的情况下，已经是非常及时处理了，陈某某已经做到了“设身处地想到对方且尽力而为”，故陈某某已经履行了救助义务，再苛责其全程护送并缩短回漳时间，显然超过合理限度，由此可见，陈某某已尽到合理、限度范围内的安全保障义务，依法不应当承担赔偿责任。

3、如前所述，陈某某已经及时作出治疗安排，至于医生建议采取哪种治疗方案，是保守治疗还是手术治疗，每个医生会有不同诊疗方案，不是陈某某能控制的，故不能因此认定陈某某对黄某某的伤情变化重视不足，未及时协助黄某某做进一步的治疗，何况黄某某的家属要求回漳州治疗，陈某某如何在普陀山进一步协助治疗呢？

4、黄某某作为完全民事行为能力人，应当是对个人能力及路况具备判断能力的，其自身具备高度注意安全义务，而不应将自身安危寄托于作为领队的陈某某无时无刻的提醒和监护之下，按照黄某某陈述事发时的早上有下雨则其再雨天行走时，应当具有判断其可能产生意外风险的能力，何况当时路面并没有湿滑，也不存在高低不平的情况，且黄某某作为完全行为能力人自主参加对价较为便宜的民间自由组织团体游时，作为领队的陈某某提供的服务只需满足一般安全保证需求，不能苛求其提供一对一的全程陪同照看，黄某某作为参加较为便宜的民间自由组织团体游的游客，也应当加强风险防范意识，对于社会一般理性人可预判的危险主动加以规避。从陈某某提供的证据三可以看出，许**（1948年出生）、蔡**（1950年出生）、林**（1949年出生）等人，年纪都比黄某某年长10岁或10岁以上，在同样路况下行走，均能做到安全同行，由此可以推出，本案事故的发生系黄某某作为一半理性人没有预判风险并主动加以规避才导致本事故不幸发生，黄某某应对自己的行为承担全部责任。

综上所述，陈某某在本案中依法不应当承担任何赔偿责任。

四、退一万步讲，若认定陈某某没有完全尽到救助义务，则本案要适用过失相抵原则。

如前所述，当时路面并没有湿滑，也不存在高低不平的情况，对于黄某某这样的成年人其自身理应负有谨慎注意义务，其摔伤很大程度上是自己未尽到谨慎注意义务导致，故应当承担主要责任。根据《民法典》第1173条的规定，被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。这就确定了过失相抵原则。过失相抵，是指就损害的发生或者扩大，受害人也有过失，法院可以依加害人抗辩或者依职权，按一定标准减轻或免除加害人赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度。另一方面，游客对自己人身、财产安全负有一定的注意义务，具体注意程度如何，应参照同等年龄、知识的人对同类事件的预见判断能力加以斟酌。由此，心智成熟的成年人对自身注意程度高于未成年人。故对于黄某某要求被告陈某某赔偿各项费用的诉请，根据合同性质、双方的合同义务及违约情况，法院酌定由被告陈某某承担不高于30%的赔偿责任。

五、本案中代理人也提供了大量与本案情况类似的案例供合议庭参考，该些案例均安全保障义务的范围和程度应当与旅游活动经营者和组织者的法定或合同义务、客观能力、责任范围和突发事件的成因及性质相匹配，受害人在从事民事活动时，应首先结合自身的活动能力进行自主判断，尤其是具有完全民事行为能力的成年人，理应对自己的民事行为有所预判，对超出自身能力的民事活动不要轻易尝试，以免操作不当，给自身和他人带来危险，基于此，具体到本案也应综合考虑安全保障义务的范围和程度应当与组织者的法定或合同义务、客观能力、责任范围和突发事件的成因及性质相匹配，避免陷入有损害即应有赔偿”的思维误区。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》为统一法律适用，提升司法公信力，检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考的规定，无疑该类案案例对处理本案具有较强的指导和借鉴意义。该案例为：1、公共场所经营管理者的安全保障义务，应限于合理限度范围内，与其管理和控制能力相适应——指导案例140号：李秋月等诉广州市花都区梯面镇红山村村民委员会违反安全保障义务责任纠纷案

案例要旨：公共场所经营管理者的安全保障义务，应限于合理限度范围内，与其管理和控制能力相适应。完全民事行为能力人因私自攀爬景区内果树采摘果实而不慎跌落致其自身损害，主张经营管理者承担赔偿责任的，人民法院不予支持。【案号】（2019）粤01民再273号【审理法院】广东省广州市中级人民法院【来源】最高人民法院第二十五批指导性案例第140号

2、受害人因自身过错导致摔伤，已尽到安全管理义务的管理人不承担民事责任——马某诉迪士尼度假区公共场所管理人责任纠纷案

案例要旨:安全保障义务内容的确定应当限于公园管理人的管理和控制能力的合理范围之内。受害人作为完全民事行为能力人，没有按照租车须知内的提示和要求骑行，导致自身摔伤的，已尽到安全管理义务的管理人不承担民事责任。【审理法院】上海市第一中级人民法院【来源】《人民法院报》2020年12月19日第3版

3、曾某某、叶某一等诉厦旅国际旅行社违反合同安全保障义务纠纷案，福建省厦门市思明区人民法院|一审|（2020）闽0203民初1098号|

裁判要旨旅游活动的经营者和组织者应当保障旅游活动参加者的人身安全，但这种安全保障义务的范围和程度应当与旅游活动经营者和组织者的法定或合同义务、客观能力、责任范围和突发事件的成因及性质相匹配。具体到本案，陈某某作为民间自由组织团体游的领队，不能太过于苛责陈某某提供超出其当下经营能力和客观可能性的安全保障服务。

综上所述，陈某某已经做到了符合其当下经营能力和客观可能性的安全保障服务，不应再让其承担赔偿责任。

以上代理意见请法庭予以充分考虑并采纳！

此致

龙海区人民法院

被告陈某某委托代理人： 沈秀珠  律师

福建扬都律师事务所

二〇二三年十二月五日